Por Daniel Montoya.
Universidad Santo Tomás, Medellín.
En el Año 2006 la Corte Constitucional colombiana marcó un hito histórico con la emisión de la Sentencia C 355 del año 2006 M.P Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández, promovida mediante acción de inconstitucionalidad de los artículos 122, 123,124 y el respectivo parágrafo de la Ley 599 de 2000, Código Penal,[1] presentada por los ciudadanos colombianos Mónica del Pilar Roa López, Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana.
La sentencia en mención propone que el aborto en estos tiempos tan globalizados, no podía seguir considerándose un delito en su totalidad. Ésta prescribió el derecho de discreción de la madre gestante, para que en las circunstancias que mencionaré a continuación, tenga ella la libertad de decidir si continúa o no con su embarazo, y por ende permitió la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo siempre que se presenten las siguientes circunstancias: “(I) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (II) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y,(III) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.” (Corte Constitucional colombiana, Sentencia C 355, 2006, Punto VII. Decisión, Resuelve, Parágrafo tercero).
Las circunstancias de Interrupción Voluntaria del Embarazo, desde el punto de vista médico, se califican como: (I) Terapéutico, (II) Eugenésico y, (III) Ético.
Esta sentencia cobra gran importancia y es trascendental en nuestro país, debido a que se constituye en la jurisprudencia que protege de manera especial algunos derechos de la mujer y promueve un cambio legislativo sustancial y significativo, puesto que secuencialmente por medio de este instrumento jurídico se reconocen derechos reproductivos de las mujeres y de manera gradual se reforma la cultura jurídica tradicional a propósito del tema del aborto.
El estadio de la legislación del aborto en Colombia era absolutamente restrictivo, a pesar de aquello, paradójicamente en nuestro país se practicaban más de 35,000 abortos anualmente de forma clandestina y por supuesto ilegal. Además, la situación presentaba el agravante, de que dicha práctica se realizaba en sitios poco higiénicos, con personal no capacitado para la realización de dicho procedimiento quirúrgico, poniendo de esta manera en peligro la salud, la vida e integridad de la mujer.
Que la Corte Constitucional permita el aborto, en las circunstancias antes descritas, hace suponer que la prohibición absoluta del aborto contraria los derechos fundamentales de las mujeres, derechos que están protegidos por nuestra Carta y por los instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. Y en efecto considera esta Corporación que la protección de la vida del nasciturus desconocen en su totalidad los derechos constitucionales de la mujer gestante.
Como la esencia de nuestro semillero – ILHAR – USTA Colombia sede Medellín, inscrito en el Instituto Latinoamericano de Hermenéutica y Argumentación, pretende a través de sus investigaciones, diseñar una propuesta de Argumentación Jurídica, que sea esférica, científica y ética y como esférica encuentra el sustento teórico en las fuentes del derecho, me permito plasmar unas palabras desde la LEY, fuente del derecho. Porque es la LEY esa señora tan superior que en muchas ocasiones infiere en las individualidades del ser humano y además transgrede en muchos momentos nuestra libertad y desarrollo a la libre personalidad, condicionando nuestra forma de vivir. Pareciera que por medio de ésta se busca un ideal o un arquetipo de ser humano, virtuoso y modelo de excelencia humana. Por aquello me doy la posibilidad de analizar esta fuente del derecho y estudiarla respecto de la sentencia, que es nuestro referente de investigación.
El anterior tratamiento que se le daba al tipo penal del aborto, es decir, antes de que la Corte se pronunciara con la sentencia c 355 del año 2006, la cual puede ser consultada en la página web de la Corte Constitucional Colombiana http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-355 06.htm
no era un trato adecuado ni ajustado a la realidad social del país, puesto que la penalización del aborto en su totalidad no configura un política criminal segura y eso se evidencia cuando las cifras de abortos clandestinos que se daban en Colombia eran cifras alarmantes; esa restricción no generaba cambio social, por el contrario aumentaba el aborto clandestino y es en ese orden de ideas que mas que penalizar el aborto es menester integrar políticas que controlen la situación actual de éste, puesto que con la penalización de esta conducta propia de la mujer no se acaba la problemática. Por lo anterior deseo poner en consideración los artículos del Código Penal (Artículos 122, 123, 124, Ley 599 de 2000) y los argumentos de la Corte respecto del tema que nos convoca.
Afirma la Corte que “Si bien no resulta desproporcionada la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional.” (Corte Constitucional colombiana, Sentencia C 355,2006, Punto 10. Examen del caso concreto. 10.1. La inexequibilidad de la prohibición total del aborto).Desconocer la discrecionalidad de la mujer a su decisión de abortar en las circunstancias mencionadas, es cortar de raíz sus derechos, garantizados por la Constitución de 1991 y por tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad y, poner por encima de ellos los del nasciturus cuando se obliga a la mujer correr con la carga del embarazo producto de distintas eventualidades, ya permitidas por la Corte Constitucional en sentencia C 355 / 2006.
Puede observase en la sentencia objeto de estudio un análisis juicioso y la aplicación de técnicas de ponderación por parte de la Corte, mediante la cual se hace un reconocimiento a los derechos de las mujeres al declarar condicionalmente exequible los siguientes textos normativos:
- ARTICULO 122. C.P ABORTO. declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-355-06 de 10 de mayo de 2006, ‘en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos:
(I) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico;
En esta hipótesis la Corte considera que no sería razonable ofrendar la vida ya realizada respecto de la que está en formación. Exigirle “sacrificios heroicos” a la mujer gestante en estas circunstancias, incluso cuando fue un embarazo consentido, es desconocer no sólo el derecho a la vida y de la salud de la mujer frente a los del embrión, sino también hacer caso omiso a las disposiciones contenidas en distintos convenios internacionales invocados por la Corte en sus argumentos, que garantizan los derechos de la mujer, tales como, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,[2] el artículo 12.1 de la Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer,[3] y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales,[4] disposiciones que hacen parte del sistema jurídico colombiano según lo prescrito en el artículo 93 de la CN. Entonces obligar a una mujer a continuar con el embarazo en esta hipótesis es un vil desconocimiento del Estado frente a la discrecionalidad objetiva de la mujer. También hay que dejar presente que la salud es dual, es decir, que el derecho a la salud abarca la salud física y mental, a la luz del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[5]
La segunda circunstancia declarada condicionalmente exequible es la siguiente:
- (II) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y,
En este sentido la mujer no tiene la discrecionalidad absoluta de abortar, esta tiene que justificar una enfermedad que hace que la vida del feto sea inviable, previa certificación de un médico. No es justificable una enfermedad simple, que se pueda curar, como causal del aborto; en este sentido la grave malformación del feto, es la pared que separa al legislador de la autonomía de la mujer.
De esta manera la Corte considera que la grave malformación del feto debe ser aquella que le imposibilite al nasciturus adquirir una vida independiente desde el punto de vista biológico a su nacimiento. Entonces obligar a la mujer a continuar con el embarazo teniendo en cuenta la posibilidad de que su niño muera es extremadamente irracional y, por ende la obligación conlleva tratos crueles, inhumanos y degradantes atentatorios de los derechos reconocidos a las mujeres, por parte del Estado.
La ulterior eventualidad declarada condicionalmente exequible respecto de la Interrupción Voluntaria del Embarazo es:
- (III) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto’.
La Corte decidió declarar condicionalmente exequible esta circunstancia, ella considera que El legislador colombiano no debe tratar a una mujer como delincuente cuando aborta, producto de las circunstancias anteriormente mencionadas. Una regulación absoluta del tipo penal del aborto en este sentido es desproporcionada frente a la dignidad, al libre desarrollo y autonomía de la mujer, es decir, se le desconocen derechos constitucionales a la mujer gestante.
Esta hipótesis es la más importante del tema tratado, porque frete al embarazo nunca medió el libre consentimiento de la mujer, por el contrario se ejecuta un acto de crueldad y de salvajismo; la mujer es obligada a tener una criatura producto de un acceso carnal violento o de una inseminación artificial no consentida. En este orden de ideas la suspensión voluntaria del embarazo no debe ser considerada como un delito, sino como una política de protección en favor de la madre cuyo embarazo no es resultado de su consentimiento y libertad.
Así las cosas, afirma la Corte que obligar a la mujer a llevar la carga del embarazo producto de estas circunstancias, es un palpable acto de intromisión del Estado en la vida intima de la mujer y es un desconocimiento a la Carta Política colombiana y consecuentemente de las obligaciones jurídicas internacionales adoptadas por nuestro sistema jurídico. Considerar a la mujer como una simple cavidad es una manifestación desproporcionada e irracional que afectará a la mujer en todos los sentidos de su existencia. Aquí los derechos fundamentales y los principios constitucionales se erigen como límites a esa potestad de configuración del legislador donde aquellos pesan más y bloquean esa discrecionalidad como aplicador de la Ley.
Es bien sabido que el núcleo esencial de la sociedad es la familia, pero una familia que es fruto de eventualidades ajenas a la libertad de la mujer y su consentimiento, no configura una familia deseada sino antagonista, desestabilizadora del núcleo esencial social. Por estas razones juzgar la supresión del embarazo en estos eventos atenta con la libertad y dignidad de la mujer gestante.
Hay que tener en cuenta que para que las mujeres puedan hacer efectivos sus pretensiones frente al aborto es necesario que los hechos punibles (violación, incesto, inseminación…) sean debidamente denunciados. Las otras hipótesis (cuando la vida o la salud de la madre gestante estén en peligro por alguna causa relacionada con el embarazo o cuando compruebe la existencia de malformaciones del feto) deben estar soportadas mediante certificado médico.
Según la Corte, Otro elemento importante en la nueva regulación del aborto es la objeción de conciencia como derecho sólo del médico, no puede ser invocado por las instituciones o por el propio Estado para negar la prestación del servicio legal del aborto. Como es un derecho del individuo cuando este lo invoque tendrá la carga de referir inmediatamente a un médico para que realice el procedimiento.
La objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico en torno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica. (Corte Constitucional colombiana, Sentencia C 355, 2006, Punto, 10. Examen del caso concreto.10.1. La inexequibilidad de la prohibición total del aborto).
Con las nuevas posibilidades de las mujeres a abortar, frente a las circunstancias permitidas, se impide que se dé un trato desproporcionado, desigual e irracional a los derechos de la mujer embarazada y se avanza hacia un cambio social, simbólico y sustancial.
A propósito de articulo 123[6] demandado por los accionantes, dice la corte, en Colombia se ha reconocido a los menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y por ende la jurisprudencia colombiana excluye que criterios como la edad sean determinantes para fundar “el alcance del consentimiento libremente formulado por los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo” (Corte Constitucional colombiana, Sentencia C 355, 2006, Punto, 10. Examen del caso concreto. 10.2. La inexequibilidad de la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 del Código Penal). Un impedimento a la mujer menor de 14 años para que suspenda su embarazo voluntariamente viola su libertad, su autonomía y su dignidad como mujer.
El aparte declarado inexequible (o en mujer menor de catorce años) es lógico, porque si una menor pasa por un embarazo según las circunstancias del artículo 122, la Ley no permitía que se le practicara un aborto, por el mero criterio de la edad. Se presumía entonces que cualquier intervención que se le practicará a la menor constituía un delito, aún cuando la intervención fuera con el objetivo de preservar la vida de la menor gestante. Por estas razones la Corte considero que violar los derechos de la mujer no era una medida adecuada frente a la preeminencia que se le daba al nasciturus y que por tanto las medidas que se tomaban resultaban inconstitucionales y claramente desproporcionadas.
Finalmente la Corte realiza el análisis de constitucionalidad del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, el cual prescribía la circunstancias de atenuación punitiva del tipo penal del aborto. Para la corte este artículo pierde su razón de ser, pues todas las circunstancias que eran atenuadas por dicho artículo suponían la realización del tipo penal general, es decir, el aborto. La única diferencia entre éste y el contemplado en el artículo 124 consistía en la disminución de la sanción.
Con la creación de la sentencia en cuestión la Corte decide excluir del sistema jurídico colombiano a través de la declaración de inexequibilidad el art 124, en razón de que las circunstancias que se presentaban en éste como atenuación de delito del aborto son ahora y desde esta jurisprudencia circunstancias en las que se permite la Interrupción Voluntaria del Embarazo sin incurrir en el tipo penal del aborto.
Una vez hecho el análisis hermenéutico y argumentativo de la sentencia c 355 del año 2006 es claro que la penalización absoluta del aborto es contraria según los magistrados de la Corte a la lógica constitucional.
Esta jurisprudencia que reconoce libertades objetivas a las mujeres en sus derechos reproductivos da un gran paso a los fines del Estado social de Derecho, superando el Estado de Derecho legislativo y la visión tradicional positivista del derecho y garantiza la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el texto constitucional.
Sin embargo dicho instrumento jurisprudencial ha sido más teórico que operativo, pues es indiscutible que la Interrupción Voluntaria del Embarazo, aún en las circunstancias permitidas, es un obstáculo para las madres gestantes desde aristas políticas, un ejemplo de ello es el Procurador General de la Nación Alejandro Ordoñez Maldonado, religiosas, médicas, además el incumplimiento de lo ordenado por la sentencia es la regla general por parte de las EPS, para le muestra traigo a colación una noticia del periódico El Tiempo.com, ”Carolina* y su esposo llevan más de dos años prácticamente viviendo en la unidad de cuidados intensivos de un hospital público de Bogotá. Desde el embarazo, al bebé le diagnosticaron problemas neurológicos y una malformación pulmonar que le impide respirar por sí solo, y por eso nunca ha podido correr por un parque. Casos como el de Carolina, que entuteló a su EPS para que le practicaran un aborto y que cuando ganó la demanda ya su bebé había nacido, se cuentan por decenas.” (Los 300 dramas detrás del incumplimiento de la sentencia del aborto, Por: MILENA SARRALDE DUQUE | 9:28 p.m. | 03 de Octubre del 2011)
A pesar de todas las dificultades que confluyen en el tema del aborto, no se puede desconocer la transformación escalonada que la sentencia ha traído consigo, avances como la igualdad de derechos de las mujeres, que ha dado la posibilidad a ellas de decidir sobre su sexualidad y maternidad. En conclusión, el cambio del paradigma abre las puertas a una sociedad más justa y coherente con la realidad colombiana.
[1] CAPÍTULO CUARTO. Del aborto
ART. 122. —Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.
ART. 123. —Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
ART. 124. —Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de
motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.
[2] Artículo 6. 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.
[3] Artículo 12. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.
[4] Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
[5] Ibídem
[6] ARTICULO 123. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO. Aparte tachado INEXEQUIBLE. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses. Ley 599 de 2000, Código Penal.